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范健《商法》第4版重点笔记

范健《商法》(第4版)笔记和课后习题(含考研真题)详解

第一编 总 论

第一章 商 法

1.1 复习笔记

一、概述

1.商法精神的时代价值

中国商法制度的建立对于当代中国的经济乃至政治制度的发展都将产生深远的影响。

(1)中国商法制度的建立将从制度上保障中国的市场经济体制的完整性和稳定性。

(2)中国商法制度的建立将推动中国政治体制改革与发展。

(3)中国商法制度的建立将构建不同政治制度下中国法律协调与统一的基础。

(4)中国商法制度的建立对于中国长久的开放和中国走向世界将产生深远影响。

2.“商”的意义

(1)在社会学意义上,“商”多指介于农、工业之间以及农工业等生产者与消费者之间,与农业、工业等相对应的一种社会分工,是社会职业的一种分类,是社会经济的一个部门。

(2)在经济学意义上,“商”被理解为沟通生产与消费的中间环节,是产品进入市场的流通行为,是产品由生产者手中流转到消费者手中的渠道和中介。

(3)法律意义上的“商”,是一种特指的经营活动,而非一般的贸易活动。从法律上理解商,重点不在于商的方式,而在于理解商的目的以及商的主体资格。

3.商法的概念

商法是指调整商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系,即商事关系的法律规范的总称。

(1)狭义的商法与广义的商法

①狭义上,商法仅指商法典及其附属法规。

②广义上,商法包括全部商事法律部门,不仅包括商法典,而且包括与商事经济活动密切相关的各种法律。

(2)形式意义上的商法与实质意义上的商法

①形式意义上的商法,指奉行民商分立立法原则的国家和地区在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。

②实质意义上的商法,指一切调整商事关系的法律规范的总称。

4.商法的特征

(1)商法调整行为的营利性特性

营利性是指经济主体通过经营活动而获取经济利益的特性,是商事活动的主要特性。

(2)商法调整对象的特定性

商法作为一个特殊的法律部门,其调整的对象和法律规则的适用都是特定的。多数国家法律规定,非商人和商行为者,不得适用商法。

(3)商法规范较强的技术性和易变性

商法是一个实践性极强的法律,它对商行为中的行为方式、行为环节、行为规则都作了具体、详实的规定,具有可操作性和技术性。同时,由于商法规范本身必须及时反映现实商事交易活动之需求,因而与一般法律相比,商法的修改更为频繁,具有易变性。

(4)商法的公法性

商法作为调整商事交易主体关系的法律,以私法规范为核心,同时包含有大量的公法性条款,即国家通过立法形式而干预商事交易活动的规范。

(5)商法的国际性

21世纪以来,商法国际化的呼声日益高涨,各国商法都带有较强的国际性色彩。

5.商法的原则

(1)商主体严格法定原则

①商主体类型法定。即可以进行经营活动的商主体在组织形式上由法律予以明确设定,非经法律设定者不得享有商主体资格;当事人不得创设法定类型之外的商事组织形式。

②商主体内容法定。即可以进行经营活动的商主体的财产关系和组织关系由法律予以明确规定,当事人不得创设非规范性的财产关系和组织关系。

③商主体公示法定。即商主体的成立必须按照法定程序予以公示,以便交易第三人及时知晓;未经法定公示者,不得用以对抗善意第三人。

(2)公平交易原则

公平交易原则,是指商主体应本着公平的观念从事商行为,正当行使权利和履行义务,在商事交易中兼顾他人利益和社会公共利益。主要包括以下两点:

①商事交易主体的地位平等。

②诚实信用。

(3)交易简便、迅捷原则

主要体现在三个方面:①交易简便;②短期时效;③定型化交易规则。

(4)鼓励交易原则

①通过确立商法的其他基本原则,在合法前提下最大限度地尊重当事人的交易意愿等,促进交易。

②最大可能维护交易的有效性。

③对于有过错或失误的交易行为,最大可能地为交易行为人提供补救机会。

(5)交易明确、安全原则

①在商事交易活动中,交易各方负有义务充分提示交易内容,并将交易活动的进展和变更情况及时通知对方,以使相对人或第三人完全、及时地知晓交易实情。

②禁止欺诈和不正当竞争行为。

③通过对商事交易条件采取强制主义、公示主义、外观主义、严格责任主义等法律规制,通过法律的积极干预确保交易的安全。

二、商法调整的对象

1.概念

(1)商法调整的对象,是指商法作为特殊的法律规范体系对现实生活发生作用的范围。

(2)关于商法的调整对象,主要有以下三种观点:

①商法调整对象是商人或企业。

②商法调整的对象是商行为。

③商法调整的对象是商事法律关系。我国多数学者持此类观点。

(3)就大陆法系的商法体系而言,以商事法律关系作为商法调整的对象,其内涵包括:

①商法调整营利主体,不调整非营利主体。

②商法只调整营利主体的营利行为,不调整营利主体的非营利行为。

③商法所调整的营利主体是各种企业组织。

④商法所调整的营利主体在经营活动中所形成的关系,既包括企业的对外关系,也包括企业的对内关系;既包括国家对企业行为的监管所形成的关系,也包括企业与企业之间在交易过程中所形成的经济关系,还包括企业与权利人以及企业与企业员工之间所形成的权利和财产关系。

⑤商法所调整的是经营活动中形成的关系,其主体地位平等。

⑥商法所调整的营利主体的活动必须发生在持续的营业之中,偶尔发生的营利行为不是商法调整的对象。

2.商事法律关系的概念

商事法律关系,是指因商行为的实施而发生的权利义务关系。具体来说,它是指商主体及其他民事主体在实施商行为过程中所形成的权利义务关系。

3.商事法律关系与民事法律关系的区别

(1)民事法律关系是平等主体的公民之间、法人之间(包括公法人和私法人

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