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江伟《民事诉讼法》笔记和考研真题详解_精勤学习网

江伟《民事诉讼法》(高教出版社第5版)笔记和考研真题详解

第一章 民事诉讼与民事诉讼法

1.1 复习笔记

【知识框架】 

【重点难点归纳】

一、多元化纠纷解决机制

1民事纠纷的概念

(1)民事纠纷,又称民事冲突、民事争议,是指平等主体之间发生的,以民事权利义务为内容的社会纠纷。

(2)民事纠纷的特点

①民事纠纷主体之间法律地位平等。

②民事纠纷的内容是对民事权利义务的争议。

③民事纠纷的可处分性。

(3)民事纠纷的分类

①财产关系的纠纷,包括财产所有关系的纠纷和财产流转关系的纠纷;

②人身关系的纠纷,包括人格权关系的纠纷和身份关系的纠纷。

2.民事纠纷解决机制概述(见表1-1)

(1)私力救济

私力救济又称自力救济,是指纠纷主体在没有中立的第三者介入的情形下,依靠自身或其他私人力量解决纠纷,实现权利。

私力救济的特征有:①无中立的第三者介入;②纠纷解决过程表现为非程序性;③解决途径是依靠武力、操纵、说服和权威等私人力量。

私力救济根据法律性质又可分为法定和法外的私力救济,法定的私力救济一般包括正当防卫、紧急避险、自助行为等,法外的私力救济包括法无明文规定的私力救济、法律禁止的私力救济。

(2)社会救济

社会救济,包括调解(诉讼外调解)和仲裁,是指依靠社会力量解决民事纠纷的一种机制。国家一般赋予这些纠纷解决结果一定的法律效力,以维持该种纠纷解决制度的存在。

(3)公力救济

在当事人无法通过自主性的方式解决纠纷时,必须设立一种强制性解决纠纷、保护权利的制度,这就是公力救济。

公力救济的实质是由特定的国家机关,在纠纷主体的参与下解决纠纷的一种最具权威和最有效的机制。具体方式包括:行政救济;司法救济。司法救济在民事领域的表现形式是民事诉讼制度。诉讼有两个特点:强制性和严格的规范性。

表1-1 民事纠纷解决机制

3.替代性纠纷解决方式(ADR)

(1)ADR的主要形态和特点

①和解,是指当事人以平等协商、相互妥协的方式和平解决纠纷。

其主要特性是:a.高度自治性;b.非规范性。

②调解,是第三方在争议的双方当事人之间沟通信息,摆事实讲道理,促成其相互谅解相互妥协的解决纠纷的活动。我国现行法上具有ADR性质的调解,主要是指人民调解、劳动争议调解委员会的调解、消费者协会调解等。

调解除了具有和解的特征外,它的一个明显特性是调解人的居中性。

③仲裁,又称公断,是指纠纷双方根据有关规定或双方协议,将争议提交到一定的机构,由该机构居中裁决的制度。

其特点是:a.自愿性;b.民间性;c.自治性;d.合法性。

(2)ADR与民事诉讼的关系

①民事诉讼在多元化的纠纷解决体制中具有基础性的作用;

②民事诉讼制度作为民事权利的最后一道防线,具有支撑、维持其他纠纷解决方式的作用,这体现在:

a.出于对诉讼成本以及民事诉讼公正裁判结果的预测,当事人才会根据需要选择非讼方式解决纠纷,民事诉讼制度赋予诉讼外纠纷解决方式更大的活力;

b.民事诉讼法赋予诉讼外纠纷解决结果以相应的法律效力,在制度上为诉讼外解决纠纷方式提供保障。

二、民事诉讼

1民事诉讼的概念和特点

(1)民事诉讼的概念

民事诉讼,是指法院、当事人和其他诉讼参与人,在审理民事诉讼案件的过程中所进行的各种诉讼活动,以及由这些活动所产生的各种诉讼关系的总和。

但法院的活动不都是诉讼活动,如合议庭评议案件的活动、审判委员会讨论案件的活动就不是诉讼活动,而是法院内部的一种活动,这种活动由法院组织法所调整。

(2)诉讼关系与诉讼活动

①诉讼关系,是指法院和一切诉讼参与人之间在诉讼过程中所形成的诉讼权利义务关系。法院始终是诉讼关系中的一方主体,与作为诉讼关系中另一方的诉讼参与人之间发生关系。

②诉讼是由诉讼活动和诉讼关系两方面的内容构成的。诉讼活动能够产生、变更或消灭诉讼关系,而诉讼关系又通过诉讼活动表现出来。

(3)民事诉讼的特点

①诉讼对象的特定性。民事诉讼解决的是有关民事权利义务的争议。

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